APONTAMENTOS lll - DE DIREITO DA ECONOMIA

INTRODUÇÃO

1. Características do Direito Económico
• Direito recente: porque só se manifesta a partir do momento em que o Estado toma a seu cargo a Economia (a partir de 1914).
• Direito fluído: não é um, direito rígido, estático, estável, modifica-se rapidamente de acordo com a política existente. Anda ligado à estrutura política.
• Direito não codificado: é um direito disperso.
• Direito misto: é público (parte constitucional, Estado dotado de iuris imperi) e privado (contratos económicos de financiamento, ex. contratos de leasing).
A ordem económica, é a forma concreta como se processa a produção e distribuição de riqueza numa dada sociedade.
A ordem jurídica, é o conjunto das normas e princípios que regulam as relações no contexto do Estado de Direito, a ordem jurídica da Economia é a formada pelas regras jurídicas e pelos princípios aplicáveis à esfera económica.
O elemento comum aos dois sistemas (modelo Socialista e modelo Capitalista), é a intervenção do Estado. A história do Direito Económico está ligado desde a sua origem do contexto da sua intervenção do Estado na vida económica por entender-se uma atitude positiva (actos) do Estado, ou seja, uma determinada acção. A intervenção pode ser de dois tipos, directa ou indirecta.
a) Intervenção Directa: consiste na existência de um Estado que se assume como agente económico, nos regime económicos Socialistas, o Estado surge como único ou principal agente económico, mas nos regimes de Mercado também existe intervenção directa embora menor, podemos encontra-la no caso português através das empresas públicas das sociedades de capitais públicos e ainda das participações do Estado em empresas mistas.
b) Intervenção Indirecta: esta atitude do Estado é um acto de regulação da Economia, executada através do poder legislativo e tendo como principais exemplos, os Planos e as Políticas Económicas. Na Economia de mercado o Estado privilegia a intervenção indirecta como forma de condicionar os agentes económicos que no sentido da expansão económica que como objectivos de controlo, como por ex. deste último caso a política fiscal.
Todos os fenómenos (e relações) sociais são totais, sendo os económicos e jurídicos apenas duas das facetas, sem dúvida muito relevantes, que os fenómenos (e relações) sociais comportam.
O nível jurídico é, dentro da moldura formada pelo Direito que se vai desenrolar a dinâmica económica protagonizada pela empresa.
Há uma duplicidade de visões que podem interessar: a do direito sincrónico, parado artificialmente num certo momento histórico, capaz de traduzir, indicar ou até explicitar a cor da época a que pertence, e a do direito diacrónico, verdadeiro desfilar, no tempo e no espaço, de formas de viver tão diversificadas quanto a imaginação do homem e as condições do mundo vêm permitindo.
O Direito, fenómeno humano e produto social, é inerente a uma organização da sociedade em Estado, exactamente porque é uma decorrência do poder instituído e, como tal, transporta uma carga de imperatividade.
A sociedade assenta em elementos que são indispensáveis à vida comunitária (as instituições); o Direito recolhe esses elementos, enquanto imagens duráveis e simbólicas dos valores comuns, mas espelha e, a algum nível, provoca a evolução social – é aí que reside a interacção Direito/Sociedade.
Face ao Código Civil Português, a lei é a fonte de Direito por excelência, admitindo-se o recurso ao Costume (prática reiterada com convicção de obrigatoriedade) para preencher lacunas da lei. A jurisprudência e a doutrina não são, entre nós, fontes imediatas de Direito.
A norma integra dois elementos: a previsão (acontecimento), e a estatuição (consequência jurídica que deriva da sua verificação).
As suas características são consequência da função instrumental – tutelar do Direito e podem ser enunciadas da seguinte forma:
a) Hipoteticidade: a norma existe de acordo com potencialidades;
b) Imperatividade: a força coactiva, baseada de uma sanção a aplicar-se em caso de violação;
c) Generalidade: a norma dirige-se a um universo de situações que cabem na sua moldura;
d) Abstracção: a norma tem em vista regular situações futuras e não casos concretos já existentes.

2. Relação entre Direito e Economia: O centro de gravidade do Direito Económico
O Direito Económico vai ter uma trajectória mais ampla, de aproximação crescente aos agentes económicos privados, mas começando de uma perspectiva superior, procurando abarcar o modo em que se organiza, ao nível da instância jurídica, o modelo económico português actual.
A organização privada da economia só acontece de acordo com a definição, ao nível jurídico mais elevado, do regime perfilhado.
O Direito Económico apresenta, portanto, uma primeira fase de natureza predominantemente pública, em que surge a sua vertente constitucional, caracterizadora do sistema a partir da atitude do Estado face ao processo económico; num segundo momento, surge como Direito Privado, em aspectos específicos respeitantes a institutos jurídicos desta natureza.
A atitude do Estado pode revestir um amplo leque de atitudes, que vai desde a era da tomada de decisões económicas por via administrativa, até ao espartilhamento da actividade económica privada, através da apropriação colectiva dos principais meios de produção, em que o Estado domina uma economia centralizada e planificada.
Entre destes dois (Estado-polícia e Estado-único ou principal agente económico), existe uma multiplicidade de regimes económicos, cuja matriz vai ser dada pela relação de forças estabelecida entre a autoridade estadual e a actuação dos operadores privados, ou, por outras palavras, pela forma e medida da intervenção do Estado na vida económica.
Os chamados modelos de economia mista surgem neste percurso, caracterizados pela coexistência da iniciativa pública e privada, concorrendo no mercado, que pode ser amplo ou restrito (no sentido em que alguns sectores da actividade económica lhe poderão ser retirados e reservados para o Estado).
No campo teorético-jurídico, observam-se enunciados o sistema de mercado, que tem como postulados a propriedade privada na qualidade de direito fundamental, de onde decorre a apropriação privada de todos os meios de produção, a livre concorrência e auto-preservação do próprio mercado, e, nos seus antípodas, o sistema de economia planificada, também dito de direcção central, com apropriação colectiva de todos os meios de produção, obediência de um instrumento jurídico-económico (o Plano) e ausência de qualquer forma de concorrência.
É esta aproximação da economia ao Estado, configurando-se como área de intervenção por excelência, que marcou o aparecimento do Direito Económico.
Como noção de Direito Económico, pode-se definir como a “ordenação jurídica das relações entre entes públicos e entre estes e os sujeitos privados, na perspectiva do Estado na vida económica”.
Outra definição de Direito Económico que comungamos, no contexto actual de Direito, considera que aquele é “o estudo da ordenação (ou regulação) jurídica específica da organização e direcção da actividade económica pelos poderes públicos e (ou) pelos poderes privados, quando dotados de capacidade de editar ou contribuir para a edição de regras com carácter geral, vinculativas dos agentes económicos”.

3. Relação entre Direito e Economia; Sistema versus Regime Económico; autonomia e caracterização do Direito Económico (evolução histórica)
Direito como um conjunto de normas e princípios estruturadores do trato social, dotados de força coerciva e resultantes do poder do Estado. Economia como modelo organizado de produção e distribuição de bens e serviços de acordo com um determinado sistema, ou seja, modelo teórico. O sistema é inerente a cada época histórica e constitui um referencial organizador das relações sociais; na prática surge o regime económico que resulta das condições concretas de aplicação do sistema à infra-estrutura social existente; o Direito Económico surge da necessidade de intervenção do Estado sobre o processo produtivo e desenvolve-se de modo diverso, de acordo com os Estados e com os sistemas que se inspiram.

4. A regulação da economia e a intervenção (directa e indirecta do estado); ordem económica, ordem jurídica e ordem jurídica da economia
A regulação da Economia é um acto de poder do Estado que pode assumir diversas formas. A noção de intervenção do Estado é a resposta a essa necessidade de regulação como meio de garantir o bom funcionamento da Economia: (a) Intervenção Directa, esta atitude, atribui ao Estado, o papel de agente económico activo, podendo surgir sem concorrência com o modelo socialista ou em paralelo com outros agentes económicos de diferentes sectores de propriedade dos meios de produção, como acontece no modelo constitucional português; (b) Intervenção Indirecta, é a forma típica de regulação adoptada nos regimes de mercado, uma vez que o seu poder de autoridade para conformar a vida económica, através da via legislativa ou da via contratual. A ordem económica, é a resultante das relações que se estabelecem entre agentes económicos em função da produção e distribuição de riqueza; a ordem jurídica, é o conjunto do Direito Positivo servido por uma rede institucional própria; a ordem jurídica da Economia, é o corpo de normas de Direito que têm por objecto assegurar um certo regime económico.

SECTORES DE PROPRIEDADE DOS MEIOS DE PRODUÇÃO

16. Os sectores de propriedade dos meios de produção
Os três sectores de propriedade dos meios de produção, consistem em formas de compatibilidade e de coexistência, entre iniciativas económicas diversas, Pública, Privada e Cooperativa, bem como entre três tipos de propriedade que se complementam entre si. O Sector Público, é hoje formado pelo núcleo estadual em resultado das privatizações realizadas nos últimos anos, por isso os bens que encontramos dentro do Sector Público, registam propriedade e gestão do Estado ou de outras entidades públicas. O Sector Privado, tem beneficiado das privatizações as quais procuram o seu alargamento económico, este Sector dimensiona-se a partir da verificação da propriedade ou de gestão privadas, com natural excepção das empresas Cooperativas. Quanto ao Sector Cooperativo e Social, goza de uma protecção reforçada patente não só no art. 61º CRP, como também no âmbito da organização económica propriamente dita. A última Revisão Constitucional trouxe uma dimensão mais abrangente para este Sector que hoje engloba não só as Cooperativas, os bens comunitários e os bens auto-gestionários como também os bens cujo objecto seja mutualista ou de solidariedade social, desde que, não prossigam o lucro.
Em conclusão pode dizer-se, que a propriedade e o modo social de gestão são critérios determinadores dos sectores de propriedade dos meios de produção, quer sejam utilizados em simultâneo como sucede no caso do Sector Público, quer sejam, utilizados em alternativa, como sucede no caso do Sector Privado, quer ainda privilegiando um deles como se faz com a gestão relativamente ao Sector Cooperativo e Social.

17. O Sector Privado
O Sector Privado, está sujeito a regras próprias, tanto no que respeita ao estatuto dos investidores como no tocante às próprias actividade exercidas.
Segundo a Constituição, cabe ao Estado garantir o direito de propriedade privada e de iniciativa privada, os quais pertencem aos direitos fundamentais análogos, arts. 61º e 62º da Constituição. Já no contexto da organização económica o Estado assume várias incumbências quanto à actividade económica privada: em primeiro lugar cabe ao Estado regular o próprio mercado, ou seja, garantir a livre concorrência, o desenvolvimento económico e a protecção dos consumidores; quanto às empresas privadas o Estado remete a sua actividade para o quadro jurídico resultante da Constituição e da Lei, mas garante à partida o apoio às pequenas e médias empresas desde que estas sejam economicamente viáveis.
Na actualidade o Estado Português insere-se num mercado alargado pelo que os agentes económicos privados encontram uma igualdade estatutária em toda a União Europeia; por isso o investimento estrangeiro corresponde hoje à iniciativa económica de pessoas singulares ou colectivas provenientes de países terceiros, dentro destes existem espaços económicos com relações privilegiadas com Portugal por razões históricas e linguísticas como sucede com os PALOP.
O investimento privado tem vindo a expandir-se desde 1990, com a Lei-quadro das Privatizações (Lei 11/90 de 5 de Abril), a qual veio permitir a devolução à iniciativa privada de sectores que tinham estado sob a iniciativa pública em consequência das nacionalizações directas.
Quanto às restrições relativas às actividades económicas encontramos regulamentação dirigida à indústria e a actividade de grande peso económico como a bancária e a seguradora.
O Sector Privado, tem um enquadramento próprio decorrente do Direito Comercial e em particular do Código das Sociedades Comerciais, o qual estabelece uma tipologia obrigatória para aquelas Sociedades, no entanto, o Estado enquadra de outras formas de iniciativa privada usando para esse efeito a sua intervenção indirecta na Economia, quer através de actos proibitivos como acontece na Defesa da Concorrência. Em qualquer caso o regime de mercado não dispensa uma atitude reguladora do Estado capaz de garantir a subordinação do poder económico ao poder político democrático e a livre concorrência entre agentes económicos.

18. O Sector Cooperativo e Social
O Sector Cooperativo e Social, distingue-se dos outros dois Sectores de propriedade dos meios de produção, porque assenta na forma de gestão colectiva, e não na detenção da propriedade. A Constituição enquadra este Sector a partir da definição dada no art. 82º. Na actualidade encontra-se em vigor um novo Código Cooperativo, contido na Lei 51/96 de 7 de Setembro; este novo Código, surge para acompanhar a promoção do Sector ao nível da produção, distribuição e do consumo, em particular para integrar as chamadas régies Cooperativas, ou seja, empresas Cooperativas de base pública, por outro lado o Código define as Cooperativas, como pessoas colectivas autónomas, sem fins lucrativos, e estabelece o elenco dos princípios cooperativos, cuja observância é constitucionalmente exigida.
Artigo 2.º Noção
1. As Cooperativas são pessoas colectivas autónomas, de livre constituição, de capital e composição variáveis, que, através da cooperação e entreajuda dos seus membros, com obediência aos princípios cooperativos, visam, sem fins lucrativos, a satisfação das necessidades e aspirações económicas, sociais ou culturais daqueles.
2. As Cooperativas, na prossecução dos seus objectivos, podem realizar operações com terceiros, sem prejuízo de eventuais limites fixados pelas leis próprias de cada ramo.
Artigo 3.º Princípios cooperativos
As Cooperativas, na sua constituição e funcionamento, obedecem aos seguintes princípios cooperativos, que integram a declaração sobre a identidade Cooperativa adoptada pela Aliança Cooperativa Internacional:
1º. Princípio: Adesão voluntária e livre. – As Cooperativas são organizações voluntárias, abertas a todas as pessoas aptas a utilizar os seus serviços e dispostas a assumir as responsabilidades de membro, sem discriminações de sexo, sociais, políticas raciais ou religiosas;
2º. Princípio: Gestão democrática pelos membros. – As Cooperativas são organizações democráticas geridas pelos seus membros, os quais participam activamente na formulação das suas políticas e na tomada de decisões. Os homens e as mulheres que exerçam funções como representantes eleitos são responsáveis perante o conjunto dos membros que os elegeram. Nas Cooperativas do primeiro grau, os membros têm iguais direitos de voto (um membro, um voto), estando as Cooperativas de outros graus organizadas também de uma forma democrática;
3º. Princípio: Participação económica dos membros. – Os membros contribuem equitativamente para o capital das suas Cooperativas e controlam-no democraticamente. Pelo menos parte desse capital é, normalmente, propriedade comum da Cooperativa. Os cooperadores, habitualmente, recebem, se for caso disso, uma remuneração limitada pelo capital subscrito como condição para serem membros. Os cooperadores destinam os excedentes a um ou mais dos objectivos seguintes: desenvolvimento das suas Cooperativas, eventualmente através da criação de reservas, parte das quais, pelo menos, será indivisível; benefício dos membros na proporção das suas transacções com a Cooperativa, apoio a outras actividades aprovadas pelos membros;
4º. Princípio: Autonomia e independência. – As Cooperativas são organizações autónomas de entreajuda, controladas pelos seus membros. No caso de entrarem em acordos com outras organizações, incluindo os governos, ou de recorrerem a capitais externos, devem fazê-lo de modo que fique assegurado o controlo democrático pelos seus membros e se mantenha a sua autonomia como Cooperativas;
5º. Princípio: Educação, formação e informação. – As Cooperativas promovem a educação e a formação dos seus membros, dos representantes eleitos, dos dirigentes e dos trabalhadores, de modo que possam contribuir eficazmente para o desenvolvimento das suas Cooperativas. Elas devem informar o grande público particularmente, os jovens e os líderes de opinião sobre a natureza e as vantagens da cooperação;
6º. Princípio: Intercooperação. – As Cooperativas servem os seus membros mais eficazmente e dão mais força ao movimento cooperativo, trabalhando em conjunto, através de estruturas locais, regionais, nacionais e internacionais;
7º. Princípio: Interesse pela comunidade. – As Cooperativas trabalham para o desenvolvimento sustentável das suas comunidades, através de políticas aprovadas pelos membros.
Artigo 6.º Régies Cooperativas
1. É permitida a constituição, nos termos da respectiva legislação especial, de régies Cooperativas, ou Cooperativas de interesse público, caracterizadas pela participação do Estado ou de outras pessoas colectivas de Direito Público, bem como, conjunta ou separadamente, de Cooperativas e de utentes dos bens e serviços produzidos.
2. O presente Código aplica-se às régies Cooperativas em tudo o que não contrarie a respectiva legislação especial.
Artigo 7.º Iniciativa Cooperativa
1. Desde que respeitem a lei e os princípios cooperativos, as Cooperativas podem exercer livremente qualquer actividade económica.
2. Não pode, assim, ser vedado, restringido ou condicionado às Cooperativas o acesso e o exercício de actividades que possam ser desenvolvidas por empresas privadas ou por outras entidades da mesma natureza, bem como por quaisquer outras pessoas colectivas de Direito Privado sem fins lucrativos.
3. São aplicáveis às Cooperativas, com as adaptações inerentes às especificidades resultantes do disposto neste Código e legislação complementar, as normas que regulam e garantem o exercício de quaisquer actividades desenvolvidas por empresas privadas ou por outras entidades da mesma natureza, bem como por quaisquer outras pessoas colectivas de Direito Privado sem fins lucrativos.
4. Os actos administrativos contrários ao disposto nos números anteriores ou aos princípios neles consignados estão feridos de ineficácia.
Artigo 16.º Aquisição de personalidade jurídica
A Cooperativa adquire personalidade jurídica com o registo da sua constituição.

19. O Sector Público
O Sector Público, é o conjunto das actividades económicas de qualquer natureza exercida pelas entidades públicas (Estado, Associações e Instituições Públicas, quer assentes na representatividade e na descentralização democrática, quer resultantes da funcionalidade - tecnocrática e da concentração por eficiência). Ou subjectivando, o conjunto homogéneo de agentes económicos que as desenvolvem – excepto os trabalhadores do Sector Público, que integram, como tais, o Sector Privado da Economia (art. 84º CRP).
No Sector Público integram-se os meios de produção pertencentes ao Estado ou a outras entidades públicas territoriais desde que organizadas em empresas ou unidades de produção por estes geridas. Tanto vale ser essa gerência tutelada directamente como serviço administrativo quer através de entidades criadas especialmente para o efeito.
Através do Sector Público, o Estado produz bens ou prestações e serviços ora em concorrência com empresas privadas ou Cooperativas ora em monopólio natural ou legalmente protegido.
O Domínio Público, são os poderes directos ou imediatos sobre os bens de que o Estado é titular enquanto munido de “imperium”. Este divide-se em Domínio Público Natural: que se subdivide em Hídrico (art. 84º-a CRP); Aéreo (art. 84º-b CRP); Minério (art. 84º-c CRP). E Domínio Público Artificial: que se subdivide em Domínio da Circulação (art. 84º-d), e) CRP); Domínio Militar; Domínio Monumental, Cultural e Artístico.
Tem como características:
- Inalienabilidade;
- Imprescritibilidade;
- Insusceptibilidade de servidões reais;
- Exclusão de posse privatisticas;
- Impossibilidade de serem objecto de exclusão forçada ou de expropriação por utilidade pública.
Os Institutos Públicos, são pessoas colectivas públicas, de tipo institucional criadas com o fim de assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de carácter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva pública.
Pelo DL 260/76, alterado pelo DL 29/84 e pela Lei 16/90 (Estatuto das Empresas Públicas), este diploma define os princípios fundamentais a que devem obedecer os estatutos das Empresas Públicas, constituindo, por assim dizer uma moldura dentro da qual se admite a diferenciação desses estatutos, em ordem a permitir a sua adaptação às características da actividade de cada empresa.
São Empresas Públicas, as empresas criadas pelo Estado, com capitais próprios ou fornecidos por outras entidades públicas, para a exploração de actividade de natureza económica ou social, de acordo com o planeamento económico nacional, tendo em vista a construção e desenvolvimento de uma sociedade democrática e de uma Economia socialista (art. 1º/1).
São também Empresas Públicas e estão, portanto, sujeitas aos princípios consagrados no presente diploma as empresas nacionalizadas (art. 1º/2). As Empresas Públicas gozam de personalidade jurídica e são dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial. A capacidade jurídica das Empresas Públicas abrange todos os direitos e obrigações necessários à prossecução do seu objectivo, tal como este é definido nos respectivos estatutos (art. 2º).

20. Planos e Conselho Económico e Social – Lei-quadro do Plano. O Planeamento
O Plano é um acto jurídico que tem por função dar a conhecer os objectivos económicos para um determinado período, revestindo também significado político e social, uma vez que consagra as opções feitas pelos poderes públicos.
O planeamento surge como um auxiliar do mercado, sendo este formalizado através de actos legislativos, ou seja, através da intervenção indirecta do Estado na vida económica. Sendo então o planeamento económico, segundo a Constituição, visto em dois níveis:
- 1º Nível os Planos, art. 90º a 92º CRP.
- 2º nível as Políticas Económicas, art. 93º a 100º CRP.
O sistema de planeamento em Portugal é regido pela Lei 43/91, prevendo esta no art. 2º, três tipos de planeamento: as Grandes Opções do Plano; os Planos Anuais; os Planos a Médio prazo.
Constituem objectivos dos Planos, no quadro macro-económico definido pelo Governo, promover o crescimento económico, o desenvolvimento harmonioso de sectores e regiões, a justa repartição individual e regional do produto nacional e, ainda, assegurar a coordenação entre a Política Económica e as Políticas:
a) De reforço e aprofundamento da identidade nacional;
b) De educação e cultura;
c) Social;
d) De ordenamento do território;
e) De ambiente e recursos naturais;
f) De qualidade de vida.





REGULAÇÃO DO MERCADO

21. Regulação do mercado: noções
A noção de regulação da economia é hoje um conceito central no Direito Económico, podendo considerar-se dois aspectos fundamentais: a regulação pública e a auto-regulação. De certo modo, é comum o entendimento de regulação pública como intervenção indirecta do Estado na vida económica.
“Um controlo dirigido e continuado exercido pelos poderes públicos sobre actividades valorizadas numa dada comunidade”.
O bom funcionamento do mercado assenta da afirmação plena dos agentes económicos privados, salvaguardados a livre e leal concorrência e os direitos dos consumidores, tendo a regulação por objectivo a defesa do interesse público, mediante a correcção de eventuais desvios. Daqui decorre, pois, a adopção de uma noção de regulação como intervenção do Estado para a realização do interesse público, não apenas no Plano económico, mas também social.
Pese embora a importância e a vastidão da regulação pública da economia, há vários domínios a considerar, no seu âmbito geral:
a) Planeamento económico;
b) Regras de acesso à actividade económica;
c) Defesa da Concorrência;
d) Direitos dos consumidores e regras da publicidade;
e) Actividade financeira;
f) Normas relativas ao ambiente.
O reconhecimento de que a publicidade é um dinamizador essencial do mercado, capaz de influenciar massivamente os consumidores, leva a uma perspectiva defensiva na elaboração do chamado “Código da Publicidade” DL 330/90 de 30 de Outubro, alterado pelo DL 6/95 de 17 de Janeiro e pelo DL 275/98 de 9 de Setembro. A publicidade está sujeita, em termos de direito subsidiário e nas matérias à responsabilidade, ao direito civil e ainda, no que respeita à protecção da criatividade, ao disposto em sede de direitos de autor.

22. O Conselho Económico e Social
É regulado pela Lei 108/91, de 17 de Agosto. O Conselho Económico e Social, previsto no art. 95º da Constituição, é o órgão de consulta e concertação no domínio das políticas económica e social e participa na elaboração dos Planos de Desenvolvimento Económico e Social (art. 1º).
Compete ao Conselho Económico e Social:
a) Pronunciar-se sobre os anteprojectos das Grandes Opções de Plano e dos Planos de Desenvolvimento Económico e Social, antes de aprovados pelo Governo, bem como sobre os relatórios da respectiva execução;
b) Pronunciar-se sobre a Política Económica e Social, bem como sobre a execução das mesmas;
c) Apreciar as posições de Portugal nas instâncias das Comunidades Europeias, no âmbito da Política Económica e Social, e pronunciar-se sobre a utilização nacional dos fundos comunitários, estruturais e específicos;
d) Pronunciar-se sobre as propostas de Planos sectoriais e especiais de âmbito nacional e em geral sobre as políticas de reestruturação e de desenvolvimento sócio-económico que o Governo entenda submeter-lhe;
e) Apreciar regularmente a evolução da situação económica e social do País;
f) Apreciar os documentos que traduzam a política de desenvolvimento regional;
g) Promover o diálogo e a concertação entre os parceiros sociais;
h) Aprovar o seu regulamento interno.
O Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas Industriais – IAPMEI foi criado, em Fevereiro de 1975, com a finalidade de prestar apoio às pequenas e médias empresas (PME) industriais, preenchendo-se, então, uma lacuna importante no quadro dos apoios a prestar pela Administração Pública a este segmento empresarial.
O IAPMEI, por um lado, e no que concerne ao seu âmbito de acção, vai ter a possibilidade de abranger empresas do Sector Terciário e, por outro, vai ser dotado dos meios que lhe permitirão, designadamente, participar em sociedades, conceder empréstimos e atribuir auxílios, através do PEDIP, provenientes de fundos da Comunidade; tudo isto, sem prejuízo de dar continuidade às acções que o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas Industriais vinha desenvolvendo e da manutenção dos meios que este já utilizava. O DL 387/88, de 25 de Outubro, regula a existência deste instituto. É um instituto de Direito Público, dotado de personalidade jurídica, com autonomia administrativa e financeira e património próprio (art. 1º/1).
O IAPMEI tem por objecto a promoção do desenvolvimento industrial e o apoio, directo ou indirecto, ao fortalecimento e modernização da estrutura empresarial do País, nos Sectores Secundário e Terciário, em especial no que se refere às pequenas e médias empresas (art. 4º).

23. Regulação da economia
A intervenção indirecta do Estado é uma constante nas Economias de mercado com forma de regulação dos agentes económicos, condicionando-os através das formas seguintes:
a) Leis e Decretos-lei;
b) Contractos económicos;
c) Política Económica;
d) Concessão de subsídios fiscais ou financeiros.
A regulação económica é por isso, uma alternativa ao desempenho pelo Estado do papel de agente económico.
Nas Economias menos desenvolvidas, surge frequentemente a coexistência das duas atitudes de intervenção: directa e indirecta.
O modelo português actual desenvolve um conjunto de princípios de organização económica fixados no art. 80º CRP, se por um lado encontramos um desenvolvimento do mercado de uma frequência do Estado pelas formas de intervenção indirecta, a verdade é que subsiste o Sector Público por imposição constante nos termos do art. 80º-b e do art. 82º CRP.
A Defesa da Concorrência é a matéria fundamental do Direito Económico, numa Economia de mercado, uma vez que para além dos direitos económicos dos cidadãos, importa garantir a transparência e a fluidez do mercado.
Em Portugal existem várias regras aplicáveis á concorrência contidas em diferentes articulados:
a) Tratado de Roma: como é natural o Tratado que em 1957 criou as normas instituidoras do mercado comum, contém normas directamente aplicáveis à livre concorrência, proibindo práticas que tenham por objectivo ou com efeito restringir, falsear ou impedir a livre concorrência.
b) Decreto-lei 370/93 (alterado pelo Decreto-lei 140/98 de 16 de Maio): este diploma interno ocupa-se das práticas individuais contrárias à livre concorrência, tendo por objectivo impedir actos isolados de distorção do mercado.
c) Decreto-lei 371/93 (sanções mais agravadas que no DL 370/93): este é um diploma estruturante na defesa interna da concorrência, podendo o seu conteúdo dividir-se em duas partes:
a) Práticas contrárias à livre concorrência e realizadas por grupos de empresas (incluindo-se neste capitulo as práticas concertadas entre empresas).
b) Controlo da concentração de empresas (trata-se de um processo administrativo de autorização casuística para a concentração de duas ou mais empresas actuantes no mercado nacional).
Só desde 80, é que começou a haver controlo da concorrência (previsão legal). Segundo aspecto do Direito Económico de mercado patente na intervenção directa, é a defesa do consumidor.
Na Constituição actual, encontram-se diversas referências aos consumidores e à defesa dos seus interesses sendo de referir nomeadamente o art. 60º e o art. 81º.

24. Artigo 60º e 81º da Constituição
O artigo 60º, consagra os Direitos do Consumidor como direito individual e fundamental dos cidadãos. Este é um direito pleno e que visa garantir a protecção de todos os que participam no mercado.
O artigo 81º, nesta disposição a Defesa do Consumidor, é consagrada com uma das tarefas do Estado em matéria económica, ou seja, corresponde a um acto de intervenção directa traduzida por via legislativa.
Entre o art. 60º e 81º, não há qualquer repetição.
Existe uma lei específica para a Defesa do Consumidor, actualmente essa lei data de 96 e pode dividir-se nos seguintes capítulos.
1. Definição de Consumidor: esta definição vai delimitar o campo de aplicação da própria lei, e será considerado consumidor quem adquirir bens ou serviços pelo uso privado, desde que o vendedor seja alguém que exerça profissionalmente essa actividade (esta definição exclui muito o âmbito de aplicação da lei, a sua utilização, ex.: compra de carro a não profissional).
2. A lei indica um vasto conjunto de direitos titulados pelos consumidores, sendo que alguns deles implicam a intervenção para o consumo.
3. A lei define o estatuto das associações de consumidores e os respectivos direitos. Vertente colectiva da defesa do consumidor.
4. A lei refere-se também ao Instituto do Consumidor. Trata-se de um instituto público criado pelo Estado e dotado de personalidade jurídica, com o objectivo de estudar as questões de direito do consumo bem como de apoiar, por diversas formas as Associações de Defesa do Consumidor.
A intervenção directa do Estado sobre o mercado inclui também normas relativas à disciplina da publicidade e da actividade publicitária. A publicidade é referida no art. 60º da Constituição, relacionando-a directamente com os Direitos do Consumidor.
Esta matéria é portanto, instrumental e complementar face à Defesa da Concorrência e do consumidor porque se refere á comunicação entre oferta e a procura, devendo servir como meio de divulgação e informação para os consumidores, dando-lhes a conhecer a variedade de serviços e produtos colocados no mercado bem, como as respectivas características básicas. O Código da Publicidade em vigor estabelece um conjunto de princípios que vinculam a publicidade como sejam o princípio da variedade e o princípio da identificabilidade, mas também proíbe determinadas formas de publicidade que pode ser contrárias aos Direitos dos Consumidores. Dentro das formas proibidas, pode referir-se a publicidade enganosa, pode ser que mais queixa tem suscitado na prática, por fim o Código estabelece sanções aplicáveis em caso de infracção.
Quase tudo é regulado pelo Instituto do Consumidor, só nas sanções é que há comissão de coimas.
A publicidade em TV, tem um regime específico (Lei 58/90 de 7 de Setembro), ex.: tempo por hora em que passa a publicidade, tipo de programas que podem ser interrompidos. É a que levanta mais problemas, o controlo é feito pelo Instituto da Comunicação Social.

25. As Políticas Económicas
As Políticas Económicas previstas na Constituição consistem no conjunto de princípios a desenvolver pelo próprio mercado sem prejuízo da regulação exercida pelo Estado no quadro de uma intervenção indirecta sobre a Economia.
a) Política Agrícola: no art. 93º e segs. encontramos a Política Agrícola que surge como alternativa à reforma agrária introduzida em 1976. Com a Revisão em 82, a reforma agrária foi desde logo reduzida á função de instrumento do Estado para a realização de ideias, valores e orientações, onde o mercado surgia já como facto predominante. Em 1997, a Política Agrícola é uma forma de traduzir os interesses do Estado pelas populações rurais bem como a afirmação do redimensionamento rural como veículo de uma restruturação agrícola.
b) Política Comercial: de âmbito mais restrito, esta Política Económica passa pela Defesa da Concorrência e pelo apoio aos consumidores.
c) Política Industrial: limita-se a sublinhar uma ideia de modernização tecnológica indispensável numa dinâmica de mercado globalizado.
Em qualquer Política Económica a Constituição desenvolve incumbências do Estado, enunciadas em particular no art. 81º e deixa subjacente a necessária articulação com as directivas comunitárias nessas matérias.

26. O acesso à actividade económica
Se, em regra, o acesso à generalidade das actividades é livre para qualquer agente dentro do mercado, a verdade é que podem ser fixadas restrições, quer em função do sujeito, quer em função da própria actividade em causa.
A Constituição tem deixado em aberto a existência de sectores vedados à iniciativa privada (e “a outras entidades da mesma natureza”). Em termos da disciplina vigente, na Lei n.º 88-A/97, de 25 de Junho.

DIREITOS DO CONSUMIDOR E DEFESA DA CONCORRÊNCIA

27. Auxílios do Estado
São fortemente limitados pelo Direito Comunitário da Concorrência, porque se pretende ser um factor de desequilíbrio potencial do mercado. No âmbito da legislação interna, o art. 11º do DL 371/93, estabelece que os auxílios prestados pelo Estado ou por qualquer outra entidade pública não poderão afectar a concorrência de modo significativo, no entanto a mesma disposição contempla algumas excepções, como é o caso das indemnizações compensatórias pela prestação de um serviço público ou dos benefícios concedidos ao abrigo de programas específicos de incentivo.

28. A concentração de empresas
É uma matéria controlada pelo Estado através da notificação prévia prevista no art. 7º/1 do DL 371/93, este mecanismo só é aplicável nas operações de concentração que preencham uma das seguintes condições:
1. Criação ou reforço de uma quota nacional igual ou superior a 30% do mercado;
2. Volume de negócios envolvidos igual ou superior a 30 milhões de contos no mercado nacional no exercício anterior. O art. 9º define concentração de empresas tendo em conta três situações diferenciadas:
a) A fusão de duas ou mais empresas dotadas de personalidade jurídica independentemente e que se transformam numa única empresa;
b) Quando duas ou mais pessoas adquirem o controlo de empresas concorrentes;
c) Quando é criada uma nova empresa que vai actuar na mesma área de negócio das pessoas que presidem à sua criação.
A Defesa da Concorrência, instrumento fundamental da Política Económica, encontra-se regulada, ao nível do ordenamento jurídico português, desde o DL 422/83 de 3 de Dezembro.
Segundo o próprio legislador, este diploma, essencial para a organização económica, prosseguia um duplo objectivo: por um lado, garantir aos consumidores uma escolha diversificada de bens e serviços, nas melhores condições de qualidade e preço; por outro, estimular os agentes económicos a racionalizar ao máximo a produção e distribuição dos bens e serviços, adaptando-se à inovação tecnológica.
O diploma avançava ainda com o conceito de grupo de empresas, considerando como o “conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, se comportam concertadamente no mercado”, ou seja, com uma estratégia comum, criada sobretudo por vínculos de carácter financeiro ou contratual.
A tutela da concorrência é uma atitude do Estado destinada a preservar o equilíbrio de um sistema que conhece distorções e no qual a preponderância de um agente económico conduz com facilidade ao desvio face à lei da oferta e da procura. Nessa medida, tendo em conta as alterações do mercado, bem como a própria adesão de Portugal a um espaço económico com regras próprias, foi necessário criar um novo ordenamento para esta matéria, constante dos Decretos-lei 370/93 e 371/93, de 29 de Outubro.

29. As práticas proibidas
O DL 370/93, alterado pelo DL 140/98 de 16 de Março, o qual sobre as práticas individuais restritivas do comércio. Este DL 370/93, prevê os seguintes comportamentos individuais de agentes económicos considerados contrários à livre concorrência:
a) Aplicação de preços ou de condições de venda discriminatórios;
b) Inexistência de tabelas de preços com as respectivas condições de venda;
c) Venda com prejuízo, que pode ter várias justificações, as quais afastam a aplicação de sanções;
d) Recusa de venda de bens ou prestações de serviços, também neste caso possibilitando a apresentação de diversas causas justificativas.
Cabe à Inspecção-geral das Actividades Económicas a fiscalização do disposto neste diploma, bem como a instrução dos respectivos processos, embora a sua apreciação seja feita por uma Comissão criada pelo DL 28/84 de 20 de Janeiro.
Já o DL 371/93, visa contribuir para a formação do preço através da relação estabelecida livremente entre a oferta e a procura, mediante o franqueamento do acesso ao mercado, o equilíbrio entre os agentes económicos e a salvaguarda dos direitos dos consumidores.
O actual regime jurídico contempla a Defesa da Concorrência, a concentração empresarial e os auxílios do Estado, na tentativa de criar uma moldura abrangente e capaz de aplicar os principais instrumentos da política comunitária nesta matéria.
De forma simplista, pode-se dizer que o DL 371/93 distingue entre práticas proibidas (com eventual causa justificativa) e práticas controladas (caso da concentração de empresas).
Os termos da previsão do art. 2º, serão proibidos os acordos e práticas concertadas entre empresas, bem como as decisões de associações de empresas, independentemente da forma utilizada, desde que tenham por objecto ou com efeito de impedir, falsear ou limitar a concorrência no mercado nacional (no seu todo ou em parte).
O art. 3º prevê a proibição de exploração abusiva de posição dominante no mercado, desde que este comportamento tenha por objecto ou como efeito a lesão da concorrência.
A lista de comportamentos proibidos contida no art. 2º/1 será considerada prática abusiva se for desempenhada por empresas colocadas em posição dominante.
A figura do balanço económico, prevista no art. 5º, consiste na admissibilidade de justificação para as práticas restritivas da concorrência que contribuíam para melhorar a produção ou a distribuição de bens ou serviços, ou para promover o desenvolvimento técnico ou económico, desde que observem três condições comulativas:
a) Uma parte equitativa do benefício auferido reverter a favor dos utilizadores;
b) Não sejam impostas restrições supérfluas para atingir aqueles objectivos;
c) Não seja eliminada a concorrência numa parte substancial do mercado dos bens ou serviços em causa.

30. Procedimento em matéria de controlo de concentração
O art. 29º e segs. do DL 371/93, vem estabelecer um procedimento aplicável para a notificação prévia das operações de concentração exigida nos termos do art. 7º/1. A notificação tem que incluir informações rigorosas sobre as empresas intervenientes na operação e é entregue junto da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência (e preços). No prazo de quarenta dias aquela Direcção Geral, tem que instruir o respectivo processo e remetê-lo ao Ministro competente no prazo de cinquenta dias, contados da data de recepção de toda a documentação na mesma Direcção Geral, o Ministro tem que pronunciar-se, mas o art. 32º, prevê a possibilidade de ser remetido ao Conselho da Concorrência para parecer. Este facto tem de ser comunicado aos interessados pelo que se nada lhes for dito, estaremos perante uma decisão de não oposição.
O Conselho de Concorrência tem trinta dias para devolver ao Ministro o processo em apreciação acompanhado do respectivo parecer sobre a operação de concentração e os seus efeitos sobre o mercado.
No prazo de quinze dias contados do reconhecimento desse parecer, o Ministro responsável tomará uma de três decisões:
1. Não se opõe à concentração;
2. Estabelece condições para a realização da concentração;
3. Proíbe a concentração.
Nos termos do art. 35º, os interessados podem recorrer para o Supremo Tribunal Administrativo.

31. O Controlo da concentração
Da concentração de empresas á outro elemento novo a destacar no regime da concorrência, por corresponder a uma prevenção jurídica fortemente requerida pela disciplina comunitária, tendo em conta a sua importância para a génese das situações de posição dominante e, em extremo, de monopólios privados de facto.
O novo regime geral da defesa e promoção da concorrência corresponde ao alargamento do mercado e, através de divisão sistemática entre práticas individuais e práticas concertadas restritivas do bom funcionamento da economia, tende a acentuar a prevenção das perturbações e a gravar as sanções às empresas infractoras.

32. A defesa do consumidor
Tem um enquadramento legal próprio desde 1981, a qual remete para a recentemente criada Lei 24/96, para esta lei o consumidor é todo aquele que compre bens ou serviços para seu uso privado, desde que a pessoa do vendedor seja alguém que exerça profissionalmente essa actividade. A estrutura deste diploma compreende o estacionamento claro dos Direitos dos Consumidores e o estatuto jurídico das Associações de Defesa do Consumidor, e ainda a indicação dos órgãos públicos intervenientes, nesta matéria dos quais se destaca o Instituto do Consumidor. Os direitos enunciados no art. 3º, podem ser enquadrados na prática económica do mercado na atitude do Estado face aos consumidores e na protecção jurídica destes em especial por via de uma justiça acessível e pronta.
A defesa do consumidor, assenta numa vasta consagração constitucional contida, essencialmente, no art. 60º, que insere os direitos dos consumidores no Plano dos direitos e deveres fundamentais dos cidadãos em matéria económica, no art. 81º-h, que faz recair sobre o Estado a obrigação de garantir a defesa dos interesses e dos direitos dos consumidores e, por fim, ao nível das Políticas Económicas, em particular enquanto objectivo da Política Comercial, no art. 99º-e, funcionando como linha de orientação a preservar na sua elaboração.
O regime legal vigente encontra-se na Lei 24/96 de 31 de Julho. A definição de consumidor mantém-se o enquadramento que exclui à partida todas as situações de compra e venda entre os particulares, bem como as compras para revenda ou para uso nas actividades agrícolas, comerciais ou industriais.
Quanto ao elenco de Direitos do Consumidor constante do art. 3º, há a dizer o seguinte:
a) Direito a qualidade dos bens e serviços;
b) Direito à protecção da saúde e à segurança contra as práticas desleais ou irregulares de publicação ou fornecimento de bens ou serviços;
c) Direito à formação e à educação para o consumo;
d) Direito à informação para o consumo;
e) Direito à protecção dos interesses económicos;
f) Direito à prevenção e acção inibitória;
g) Direito à reparação de danos;
h) Direito à protecção jurídica e direito a uma justiça acessível e pronta;
i) Direito de participação, por via representativa, na definição legal ou administrativa dos seus direitos e interesses, por parte dos consumidores.
A adopção de um regime de mercado não liberta o Estado de preocupações face à economia, antes exigindo funcionamento (Defesa da Concorrência), como para proteger a parte mais vulnerável no processo produtivo (direitos dos consumidores e regulamentação da publicidade); daí a preocupação de estabelecer órgãos de mediação e consulta, de que é exemplo o Conselho Nacional do Consumo, previsto no art., 22º da Lei 26/94, na qualidade de “órgão independente de consulta e acção pedagógica e preventiva, exercendo a sua acção em todas as matérias relacionadas como interesse dos consumidores”; este órgão deve protagonizar um trabalho permanente de diálogo entre a Administração e a Sociedade, com vista a desenvolver a protecção dos direitos dos consumidores.

33. A Inspecção-geral das Actividades Económicas
É um órgão integrado na Administração Pública que tem por função fiscalizar e promover o cumprimento das leis que regule a actividade económica.
A respectiva Lei Orgânica (Decreto-lei n.º 266-A/95 de 19 de Outubro, ver em conjunto com o Decreto-lei 28/84, de 20 de Janeiro, texto rectificado no Diário da República, I Série, 2º suplemento, de 31 de Março de 1984, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei 6/95 de 17 de Janeiro - Regime das Infracções Antieconómicas Contra a Saúde Pública: e com o Decreto-lei 214/84 de 3 de Julho, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei 345/84 de 29 de Outubro - estabelece regras de funcionamento da Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica), confere-lhe natureza policial o que lhe permite investigar infracções em matéria económica, tanto de nível contra-ordenacional como de nível criminal. A IGAE tutela por isso os interesses dos consumidores e dos agentes económicos em geral. Esta instituição produz uma actividade relevante em termos do controlo económico realizando também a Política Comercial prevista no art. 99º CRP, podemos dizer por isso que a IGAE se situa no âmbito do Direito Penal Económico.

34. A negociação: Os contratos económicos e a concertação social
Os contratos económicos são pois, um meio utilizado pelo Estado para aplicar as suas políticas, prescindindo de recorrer a actos administrativos unilaterais; os agentes económicos, por seu lado, recebem uma contrapartida, resultante da sua colaboração.
Quanto à concertação propriamente dita, surge muitas vezes aliada aos actos de planeamento da economia, abrangendo aspectos de foro económico e social.
Em Portugal, existe um órgão constitucional. O Conselho Económico e Social, no âmbito do qual funciona a Comissão de Concertação; como é típico destas estruturas consultivas, é amplamente participado, com natural relevo para as organizações sindicais e patronais.

CONTRATOS DE FINANCIAMENTO

35. Os contratos de financiamento: A locação financeira (Leasing)
A classificação destes novos contratos deve, ser cautelosa, sem deixar de os ligar ao seu “território de origem”: o Direito Económico, entendido como tecido normativo inerente à relação entre Estado e os agentes económicos, tanto numa perspectiva de exercício de autoridade, como de eventuais atitudes na qualidade de agente económico.
De larga aplicabilidade na vida das empresas e em outros domínios da vida social, são capazes de influenciar toda a estrutura económica, como exemplo, os contratos de locação financeira, factoring e franchaising.
Na sua forma moderna, a locação financeira ou leasing surgiu nos Estados Unidos da América, como nova fórmula comercial e financeira.
Em Portugal, no decurso da década de 80, as empresas, inseridas numa conjuntura económica restritiva, suportando fortes dificuldades de acesso ao crédito e uma elevada carga fiscal, recorreram aos empréstimos a médio e curto prazo junto das instituições monetárias, com consequências em muitos casos desastrosas, mas como única forma de sobrevivência de um sector empresarial constituído pelas PMEs, levando a um grande desenvolvimento do leasing no nosso país, onde tinha sido regulamentado em 1979.
O leasing permite o aumento da capacidade de endividamento da empresa sem afectar a sua capacidade de obtenção de empréstimos, proporcionando a cobertura total do investimento e ainda a total dedutibilidade das prestações a pagar.
O contrato de locação financeira é recebido da ordem jurídica portuguesa como um contrato de locação financeira, e o art. 1º DL 171/79 definia-o como o contrato pelo qual uma das partes se obriga, contra a retribuição, a conceder à outra o gozo temporário de uma coisa, adquirida ou construída por indicação desta, e que a mesma pode comprar, total ou parcialmente, num prazo convencionado, mediante o pagamento de um preço determinado ou determinável nos termos do próprio contrato.
Nestes termos, o modelo adoptado foi o do contrato de amortização total com opção de compra no fim: trata-se de um contrato de locação com opção de compra, de quaisquer bens, desde que realizado por um período inferior ao da vida útil do objecto do contrato; nestes termos, a locação financeira é, um contrato de médio ou longo prazo, dirigido a “financiar” alguém, não através da prestação de uma quantia em dinheiro, mas através do uso de um bem. Hoje a locação financeira tem o seu regime jurídico no DL 149/95 de 24 de Junho. A actual definição legal, diz, que “locação financeira é todo o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante retribuição, a ceder à outra o gozo temporário de uma coisa, móvel ou imóvel, adquirida ou construída por indicação desta, e que o locatário poderá comprar, decorrido o período acordado, por um preço nele determinado ou determinável, mediante simples aplicação dos critérios nele fixados”.
Como traços essenciais, pode-se destacar os seguintes:
a) O objecto do contrato pode ser quaisquer bens;
b) Quanto à forma apenas é necessário documento particular, embora, no caso de bens imóveis, se exija reconhecimento notarial presencial das assinaturas das partes;
c) Compete ao Banco de Portugal estabelecer os limites mínimos e máximos do valor residual;
d) A locação de coisas móveis pode ser celebrada por um prazo mínimo de 18 meses, e a de imóveis por um prazo mínimo de sete anos;
e) O locador obriga-se a adquirir ou mandar construir o bem a locar, conceder o gozo do bem para os fins a que se destina, e vender o bem ao locatário, se este estiver interessado, findo o contrato;
f) O locatário obriga-se a pagar as rendas, facultar ao locador o exame do bem locado, não aplicar o bem diverso daquele a que se destina, assegurar a sua boa conservação, efectuar o seguro do bem locado e a restitui-lo findo o contrato, quando não opte pela sua aquisição, entre outras obrigações.
Por fim, referia-se que as sociedades de locação financeira, definidas como instituições de crédito que têm por exclusivo o exercício daquela actividade, têm o seu regime jurídico contido no DL 72/95 de 15 de Abril.

36. Factoring
É a actividade parabancária, que consiste na aquisição de créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou da prestação de serviços, no mercado interno e externo. Encontra-se previsto no ordenamento jurídico português desde 1965, na qualidade de actividade parabancária típica, e já em 1986, foram regulamentadas as sociedades de factoring (DL 171/95 de 18 de Julho):
a) A actividade de factoring é definida com uma cessão de financeira, consistindo na aquisição de créditos de curto prazo, derivando da venda de bens ou da prestação de serviços, tanto no mercado interno como no externo;
b) Aquela actividade só pode ser desenvolvida por sociedades de factoring e pelos bancos;
c) O contrato de factoring tem sempre forma escrita e nele intervêm o factor ou cessionário e o aderente ou cedente dos créditos;
d) O direito subsidiário aplicável às sociedades de factoring é o regime geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras.
As sociedades que tenham por objecto a actividade de factoring têm que constituir-se sob a forma de Sociedade Anónima, não podendo desenvolver qualquer outra actividade. Modalidades:
• Serviço completo (Full Factoring): trata-se de um acordo consubstanciado através de um contrato do qual o fornecedor se compromete a ceder sistematicamente a uma sociedade de factoring todos os seus créditos provenientes da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e que esses créditos se encontram representados por facturas ou por outra documentação equivalente.
• Factoring com recurso: os aspectos da cobrança e antecipação dos fundos são privilegiados, o factor não classifica os devedores, limitando-se a uma análise sumária da sua credibilidade, não garante o risco de crédito e reserva o direito de regresso sobre o aderente no caso de insucesso das cobranças; obriga o factor a uma análise mais complexa e pormenorizada da aderente e do produto ou serviços fornecidos.
• Matority factoring: a grande incidência nesta versão verifica-se na prestação de serviços, não sendo praticamente contemplada a componente financeira.
• Bulk factoring: o factor apenas procede à antecipação dos fundos e não efectua qualquer prestação de serviços; consiste no desconto de facturas, com a diferença que os créditos são efectivamente cedidos ao factor (na prática).
• Factoring confidencial: destina-se a aderentes que necessitam da antecipação dos fundos mas que têm o seu próprio serviço de cobranças pelo que não pretendem usar o factor.

37. Franchising
Este não é propriamente um contrato de financiamento, embora esta operação esteja presente, mas reflexamente, pelo que constitui uma das características do contrato.
Trata-se essencialmente de um contrato de expansão e desenvolvimento, para o franquiador, e a possibilidade de iniciar uma nova etapa da sua vida empresarial, para o franquiado. Dispondo de um mercado mais vasto, com um mínimo de investimento, ao contrário das filiais, em que o investimento é integralmente suportado por uma única estrutura empresarial, no franchaising o franquiador conta ainda com os pagamentos do franquiado: prestações periódicas e preços de aquisição dos produtos, residindo aqui, o elemento dinamizador de expansão e desenvolvimento. Juridicamente o franchaising é um contrato atípico. Isto quer dizer que se trata dum contrato que não tem regime jurídico próprio, ao contrário da locação financeira e do factoring, os quais são contratos tipificados na lei. O contrato de franchaising, consiste num sistema de distribuição em que uma parte (o franchisador) concede a uma outra parte (o franchisado) o direito de distribuir os produtos ou prestar serviços e a explorar um negócio de acordo com um dado sistema de marketing, com o mínimo de risco e de investimento. Atendendo a este facto, toda a sua disciplina, no nosso ordenamento jurídico se reporta à parte geral dos contratos, onde impera o princípio da liberdade contratual das partes (art. 405º e segs. CC). À luz deste princípio (autonomia privada), cabe às partes fixarem, em termos vinculativos, a disciplina que mais lhe aprouver, desde que conforme com a lei.
a) Contrato de franchaising de distribuição: é o contrato pelo qual o franquiado se obriga a vender determinados produtos num estabelecimento seu, mas com o nome e imagem do franquiador, ou seja, o contrato visa a comercialização de determinados produtos do franquiador.
b) Contratos de franchaising de serviço: o franquiado oferece serviços sobre a insígnia, o nome comercial ou a marca do franquiador, garantir a qualidade dos serviços fornecidos por operadores independentes sob a imagem e indicação dos franquiadores.
c) Contrato de franchaising de produção industrial: o franquiado fica autorizado, mediante o fornecimento know-hout, por parte do franquiador, a produzir bens que depois vende sob a marca deste, resumindo, o sistema franquiado tem por objecto o fabrico e venda de um determinado produto.
Os direitos permanentes (do franchisador) são normalmente indicados como principal fonte de rendimento do franchisador e constituem a maior contribuição para as suas despesas centrais, podem ser pagos numa das três formas:
- Um royalty, uma percentagem fixa do volume de negócio, sobre o volume dos negócios.
- Uma margem sobre o preço dos materiais adquiridos ao franchisador;
- Um montante regular fixo por estabelecimento.